利用职权获取项目后转卖赢利怎样定性

来源：中央纪委国家监委网站?时间：2023-01-31?浏览量：7972

【典范案例】

　　周某，中共党员，A县水务公司董事长。2014年2月，A县水务公司作为业主单位对外果真招标一水库建设项目，周某欲通过该项目谋利，但其认为直接收钱的方法不宁静，为掩人线人，其欲自己先承接该项目，再以转让项目为名收受他人利益费。5月，周某委托专门从事资助他人投标的中间人叶某，寻找到具有相应资质的甲公司，通过挂靠甲公司加入该项目投标，投标的相关用度由周某支付。为包管甲公司顺利中标，周某向卖力该项目招标署理公司“打招呼”，要求设置投标公司资质、增加技术标准等有利于甲公司的招标条件。10月，周某挂靠甲公司顺利中标该项目。11月，周某找到个体工程老板陈某，通过签订内部承包协议的方法，将该项目转让给陈某，收受陈某220万元。

　　【不同意见】

　　本案中关于周某的行为应如何定性，有两种差别意见。

　　第一种意见认为：周某通过招投标程序中标项目，投入了一定的劳动和资金，后通过交易，将项目转让给工程老板陈某赢利，属于违规从事营利运动的违纪行为。

　　第二种意见认为：周某利用职务便当，通过承接工程项目并转卖的方法，获取巨额利益，实质上属于“以权换利”，并非正常的经营行为，不可简单地以违纪进行评价，应当以受贿罪论处。

　　【评析意见】

　　笔者同意第二种意见，具体剖析如下：

　　一、周某的行为不属于违规从事营利运动

　　《中国共产党纪律处分条例》第九十四条列举了违规从事营利运动的几种情形，如违反有关划定经商办企业、拥有非上市公司（企业）的股份或者证券、从事有偿中介运动等。这里所指的从事营利运动是一种正常经营行为，行为人虽然违规，但实际投入了资金、技术、劳动力或知识产权等生产要素，加入了经营或治理，担负投资危害，分得利润正当合理，不以利用职务之便为要件。本案中，周某挂靠公司加入项目“投标”，后通过“交易”将项目转卖赢利，外貌上看似有一定的经营行为，但其所从事的并非正常的经营运动，没有对社会其他不特定工具开展业务，而是完全围绕其职务和职权开展，周某利用职务便当承接下工程项目后，亦不开展实际建设，而是直接转卖，不担负经营危害，坐享收益，不切合市场经营行为的特征，抛开周某职权因素，毫无投资经营的痕�？裳�，不属于违规从事营利运动的领域。

　　值得注意的是，行为人是否真正实施了经营治理运动，是认定行为人组成违纪或者犯法的要害要素之一。就本案而言，如果周某利用职务之便获取工程项目后，将工程项目实施完毕赚取工程利润，虽然其系利用职权获得了相关工程项目，但实际投入了工程项目建设，一般应当认定为违规从事营利运动的违纪问题。如承揽工程系为掩盖不法谋利，好比利用职权获得明显高于正常收益的利益，应当精准识别隐性糜烂问题，依规依纪依法认定处理。

　　二、周某的行为实质上是权钱交易，组成受贿罪

　　受贿罪的实质是权钱交易，从受贿罪�；さ姆ㄒ胬纯�，国家事情人员利用职权为他人谋利，只要从整体上收受了不应获得的利益，即应予充分评价。所以，对受贿罪的认定不可仅看外在形式，应充分考量行为人主观意图、客观体现、危害结果等，从实质上进行掌握。本案中，周某主观上有以权谋私的犯意，客观上接纳了先利用职务便当承接工程，再转让项目实施权的方法收受财物，其利用职权谋利在先，主动寻找行贿人在后，获取的财物与其职权以及职务行为具有高度的关联性，转让工程项目赢利的220万元，系以其权力为基础获得的交易对价，对此周某与工程承包方具有配合的概括认知，实质上是一种权钱交易行为，其承接、转让工程均为其实现犯法的手段，不影响受贿罪的认定。

　　有种看法认为，本案中，个体工程老板陈某通过送给周某220万元，获取了该项目的实际实施权，其主观上认为是一种转让项目的市场交易行为，并无行贿的故意，不组成行贿罪，既然陈某不组成行贿，那么周某是收受谁的行贿？没有行贿人，哪里来的受贿人？

　　笔者认为，陈某的行为是否组成行贿并不影响对周某行为性质的认定。行贿与受贿，古板上属于对合犯，属于事实上的配合犯法规模，通常情况下行贿方与受贿方的行为均建立犯法，但并不料味着一方建立犯法时另一方也一定建立犯法。实践中，仅一方的行为建立犯法的现象大宗保存。例如，因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿，但国家事情人员的行为仍然是索取行贿。再如，为了谋取正当利益而给予国家事情人员财物的，不是行贿，但国家事情人员接受财物的行为建立受贿罪。所以，关于受贿与行贿行为，应该以其各自的犯法组成评判其行为的性质。并且，实践中有关公职人员为了规避视察，通过转包工程收受财物的情况已经成为工程领域的潜规则。陈某对转包并无相关本钱，所谓转包费系向公职人员利益输送应当具有明知，其行为切合行贿犯法的组成。

　　综上所述，周某的行为是一种权钱交易的受贿行为，而非违规从事营利运动的违纪行为。（宋蕾）

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